第九章构建中国海运履约方制度之考量

或代理人不得援用本法第56条或第57条限制赔偿责任的规定。”这条则规定了承运人的受雇人、代理人丧失责任限制权利的条件。《海商法》第42条规定：“实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”这条规定是有关实际承运人的规定。而《海商法》第60条至第65条则规定了实际承运人的责任，以及实际承运人和承运人之间责任的关系。以上这些内容是我国现行法中类似公约下海运履约方的规定。

    仔细研究我国现行法中的规定，再和公约下海运履约方的规定比较，可以发现存在一些冲突。除了在本书第三章第四节标题一下第一点部分论述了海运履约方制度和实际承运人的差别外，在这里，还可以发现公约下海运履约方制度是围绕承运人的独立合同人这样的法律地位来创设的，虽然，在公约中关于海运履约方的内容是散见的，本书的写作目的之一就是构建完整的海运履约方制度，但其明确的、法定的法律地位、权利、义务、责任以及司法程序的规定，是我国现行法无法相比的。此外，公约下海运履约方的法律地位还体现了与货方、托运人相对应的一种准合同关系（详见第四章第三节），这种法律关系的体现实际上反映了一种立法的理念，就是在无论是法律理论，还是司法实践活动都存在较多争议或困难的合同相对性原则突破方面，明确的给出了一种信号——合同相对性原则在公约下的海运履约方规定中是在地位、权利、义务、责任、司法程序方面的全面突破。公约的这种体现合同相对性原则全面突破的海运履约方的创设，恰恰是我国现行法中最为缺少和最大冲突之处，因为这种创设不仅是要对海商事相关法律制度的改革，还要涉及的许多民商事制度的变革。

    二、中国构建海运履约方制度现实中的阻碍

    综上所述，构建中国的海运履约方制度最大的阻碍实际是立法理念以及相关制度在合同相对性原则全面突破方面的变革，在这个方面变革了，就海运履约方的法律地位、权利、义务、责任以及司法程序的具体立法就会在法律理论上站得住，不脱节，不生搬硬套，就可以在参考、借鉴公约下的海运履约方制度的情况下，创设我国《海商法》下的海运履约方制度体系。针对目前我国现行法律制度在借鉴海运履约方制度方面的现实阻碍，主要体现在港口经营人法律地位、责任限制问题以及中间实际承运人问题等方面。

    （一）港口经营人法律地位及责任限制问题

    在第四章第四节中，已经阐述了中国现行法下港口经营人的法律地位的困惑，也即我国在港口和航运企业分离之前，港口是属于承运人，现行体制将港口和航运企业分离后，现行法中没有明确规定港口经营人的地位。从目前我国相关判例来看，港口经营人地位的观点也有承运人的受雇人或代理人、独立合同人、不受《海商法》调整等之说，比较多的观点是认为港口经营人是实际承运人。这种在立法中没有明确规定的现状导致了在实践中的混乱，与港口经营人法律地位混乱直接密切联系的就是其是否享有责任限制的问题。考察世界范围内港口经营人的责任限制问题，得出一个结论，就是一般都会对港口经营人的责任采取限制的态度，责任限制模式有三种：一是把港口经营人纳入“喜马拉雅条款”保护范围当中，享有与承运人一样的责任限制；二是意思自治模式，这种模式是港口作业合同当事人在合同中基于真实意思表示而约定享有责任限制；三是法定模式，也即在国内法中直接规定了港口经营人在作业中享有责任限制。

    这三种模式法律依据虽有不同，但都确定了港口经营人享有责任限制的权利，但在我国，港口经营人的责任限制问题是在港航分家后才凸显出来的，是一个新问题，我国国内无论是业界、司法界还是学界，对港口经营人是否享有责任限制存在争议，有赞同的，也有反对的。笔者认为，基于港口经营人在国际贸易中的重要地位以及在港口作业中的特殊风险，应该给予其责任限制，但在理论依据方面，无论是以《海商法》下“喜马拉雅条款”来解释，还是以“实际承运人”规定来解释，抑或是以合同意思自治原则来解释，总会觉得有所欠缺，这主要是我国在制定《海商法》时，立法技术尚不成熟，引进《海牙规则》和《汉堡规则》的相关规定时没有考虑到港口经营人这么个参与到海运环节中，承担重要角色的主体的地位、权利、义务、责任等问题所导致的。但在我国经济腾飞过程中，乃至以后保持经济匀速发展的过程中，港口的重要性毋庸置疑，它是我国国际贸易进出口的重要纽带，而这个纽带关系到我国实现大国崛起的重要支柱力量——经济持续性、合理增速的发展。由此，必须打破港口经营人不能享有责任限制的心理痼疾和现实阻碍，这主要是来自货方的阻碍，给予港口经营人责任限制的权利是合乎中国的经济发展规律，也是发展我国港口和海运事业所需要的。《鹿特丹规则》所创设的海运履约方涵盖了港口经营人，不仅明确了其地位，还明确法定了其权利、义务、责任以及司法程序，港口经营人享有与承运人一样的责任限制权利，这种理论才真正可以用来解释港口经营人，也即港口履约方享有责任限制权利的依据。

    （二）中间实际承运人的理论及实践阻碍

    《海商法》规定的有实际承运人制度，依照我国学界以及业界对实际承运人的理论探讨和实践中的案例，可以发现，对于从事实际运输的实际承运人或者接受转委托从事实际运输的实际承运人，其纳入《鹿特丹规则》下的海运履约方范畴是没有歧义的，但是，我国存在争论的中间实际承运人，也即不从事实际运输的实际承运人，其是否可以纳入《海商法》调整范畴是存在争议的，因此，对于《鹿特丹规则》下承诺履行，但不实际履行承运人运输义务的中间海运履约方是否应该受运输法的调整，必然在我国也是会存在争议的。

    按照《鹿特丹规则》的规定，海运履约方不仅包括实际履行运输义务的海上履约方，还包括港口履约方，当然也包括承诺履行，但不实际从事海上运输的海上履约方，也即中间海运履约方，依据《鹿特丹规则》的法律规定，无论是从事实际运输或承诺运输的海运履约方，还是港口履约方，在造成货损或迟延交付时，都要承担责任，承运人为此也要承担责任，有多个海运履约方时，还要承担连带责任。这样的规定，在托运人和承运人的海运合同以及其与海运履约方的准合同关系中，再加上承运人和海运履约方的合同关系，形成了一个连续的、完整的圆圈，有利于货方、托运人进行索赔，不仅可以选择承运人或海运履约方，也可以一并选择进行索赔，维护自己的权益。中间海运履约方被纳入公约中进行调整，不仅可以平衡对海运履约方的责任限制，还可以减少实践中存在的中间海运履约方与实际履行的海上履约方，在出现货损、迟延交付时互相推诿，有利于国际海运的正常发展。由此，我国在构建海运履约方制度时，必然会遭遇中间海运履约方是否纳入的争论，这种争论的起因，其实还是在于我国引进《汉堡规则》时没有穷尽实际承运人的范畴，在立法上没有明晰实际承运人的概念所导致的。那么，在《鹿特丹规则》已经诞生，并明确规定海运履约方的前提下，无论公约是否生效或多长时间生效，我国若构建海运履约方制度，都应该将中间海运履约方纳入。

    第四节中国构建海运履约方制度的路径及方法

    在以上的讨论中，笔者一直主张要引进海运履约方制度，也探讨了中国引进《鹿特丹规则》下海运履约方制度的问题所在，那么，如何构建中国的海运履约方制度呢？

    一、中国构建海运履约方制度需要排除的阻碍

    针对第九章第三节的探讨，笔者认为在构建中国的海运履约方制度的背景下，必须要排除以下这些阻碍。

    （一）更新海商法领域的现有不适宜的法律理论

    关于这个问题，笔者在第七章第三节标题一中已经明确指出，那些具体法律条款或法律规定的冲突其实不是可怕的，最可怕的是立法理念、立法技术、法律理论的落后，海运履约方制度之所以有创新，不仅在于其范围宽广，将实际承运人、港口经营人等纳入调整范围，还在于公约法定了其与承运人一样的权利、义务、责任等，更在于公约在立法中体现了一种法律理论，就是合同相对性原则的全面突破。

    合同相对性原则在海商法领域早就有所体现，比如，“喜马拉雅条款”的规定，实际承运人的规定等，这些是针对承运人的代理人、受雇人、实际承运人与第三人的关系而规定的。综观《鹿特丹规则》，其规定了海运履约方的权利、义务、责任和司法程序，从最初提单中的“喜马拉雅条款”，到《海牙—维斯比规则》中“喜马拉雅条款”的法定化，再到《汉堡规则》扩大到实际承运人制度；从最初的抗辩权一方面对合同相对性的突破，到权利、义务、责任、司法程序等方面突破合同相对性，海运履约方的创设，是一个渐进的过程，不仅是运输合同相对性原则的突破，而且是全面地突破，其基于法定具备了一个正常运输合同所应该具备的合同要素，所以和货方形成了准合同关系。这种理论上的创新，是我国在构建海运履约方制度时现实所需要的，海运履约方与货方的准合同关系无法在传统的民事关系二元结构中获得合理解释，如果我国固守传统的合同相对性原则和传统的民事关系二元结构，那么，在构建海运履约方制度时，必然会遇到法理不通的障碍，就会在立法中脱节理论和实践的相互印证关系而偏离最初的立法宗旨。

    （二）对现有法律规定中不足之处进行修正

    在构建海运履约方制度之前，还需要对现有的一些不良的法律规定进行修正，这样做的好处在于可以为构建海运履约方制度打下一个理论和实践的基础，便于在新制度出现时，可以很快地适应。这主要表现在：（1）对有分歧的概念、定义一定要界定清楚，比如，实际承运人的范畴、代理人的范畴，都需要进一步的界定。（2）对我国没有的法律术语和我国特有的法律术语都要进行界定，明确其概念、范畴。比如，独立合同人，这个概念不是我国的法律术语，对此，如果要引用这个概念的话，必须要在我国立法中明确规定一相应的概念。再如，港口经营人，这是我国法律体制下的概念，而且范畴很宽广，有些港口经营人并不是公约下的海运履约方的范畴，因此，在立法时也需要进行筛选和限定。（3）需要认定提单或运输合同中“喜马拉雅条款”的效力。这种情况，在英美法系国家已经被接受，即使在大陆法系国家，也逐渐被一些国家所接受。但这种情况下的“喜马拉雅条款”却在我国被认定为无效条款，理由是该条款在提单或运输合同中保护的主要受益人港口经营人超出了《海商法》第58条第2款的范围，只能适用《合同法》，《合同法》虽然规定了合同自由原则，但也有所限定，该条款就被认为是格式条款中的免责条款而无效。这样会使港口经营人的权益在构建海运履约方制度之前无法得到保护，因此，我国可以通过司法解释的方式，认定这类提单或运输合同中的“喜马拉雅条款”为有效条款，解决争议，为我国构建海运履约方制度做好理论和实践的准备。

    二、中国构建海运履约方制度的几种设想

    该书自始，笔者就是本着一种科学的态度，对国际航运发展之《鹿特丹规则》下海运履约方制度进行的研究，在逐章逐节探讨中，笔者逐渐提出了自己的观点，即中国应该加入《鹿特丹规则》，《海商法》应该借鉴海运履约方制度进行修改。但考虑到《鹿特丹规则》规定的生效条件还未达到，公约的前景如何还是未定数，公约对各国的影响还未完全显现出来等各种因素，笔者在此探讨中国构建海运履约方制度的设想时，是基于自己对公约的研究而进行的理论性探讨和摸索，希望在以后的实际构建时可以起到一定的理论架构作用。

    （一）全面架构中国的海运履约方制度体系

    中国作为公约的起草国家之一，全程参与了公约的起草过程，假如无论国内的争议如何，中国积极推动公约的进程，并签字和批准了《鹿特丹规则》，此时，中国作为航运大国和贸易大国，必然会带动一批国家跟进，最终《鹿特丹规则》生效；或者《鹿特丹规则》生效，我国签字并批准加入；还有一种情况就是《鹿特丹规则》生效，我国作为起草国，基于国内的各种利益考虑，没有加入公约或短期内不考虑加入公约。但无论哪种情况，我国都应积极应对公约可能带来的各种影响，借鉴《鹿特丹规则》的内容，全面架构中国的海运履约方制度体系。笔者建议在以后《海商法》修订中可以专门用一章的内容来从主体、地位、权利、义务、责任、司法程序等方面进行详尽的、全面的、体系化的规范，有些和承运人相同的权利、义务、责任等内容可以在这一章里一笔带过，对某些海运履约方不同具体形态，比如港口履约方，所特有的权利、义务、责任等可以进行挖掘，尽量穷尽对其的规定，在《海事诉讼特别程序法》中对关于海运履约方诉讼的管辖权等内容进行详细的规定。这样的全面架构，必然会使我国在以后的国际航运竞争中与国际公约积极接轨，占据主动，可以推动我国的港口和航运业的发展。这种全面的架构是笔者最为推崇的一种设想。

    （二）散见式架构中国的海运履约方制度

    背景同上，无论中国是否加入《鹿特丹规则》，考虑到《鹿特丹规则》的先进性、实用性以及其一旦生效可能带来的被动适用，中国积极研究《鹿特丹规则》，对其进行深远的理论积淀，在合适时机，我国修改《海商法》，但不是以一个章节来创设海运履约方法律制度体系，而是和《鹿特丹规则》一样的，以散见的方式将海运履约方的地位、权利、义务、责任、司法程序等内容在《海商法》不同的地方作出规定。这种构建海运履约方制度的设想虽然不是以一个完整的章节来完成，但因为也借鉴了《鹿特丹规则》的内容，因此在法律效果上应该是和全面架构的方式基本是一样的。

    （三）部分接受海运履约方的规定

    这种设想，严格意义上已经不是构建中国的海运履约方制度了，是基于各种考虑，在公约的内容没有得到实践验证之前，在构建中国海运履约方制度之前，我国对《海商法》进行小的修改。方法有两种：（1）修改《海商法》的实际承运人规定；（2）修改《海商法》第58条第2款的规定。以期达到解决目前我国港口经营人地位及责任限制问题，中间实际承运人地位问题等困扰。修改实际承运人的规定，只需要对我国实际承运人概念中的“运输”修改为“承运人任何运输义务”，此外，还需要将责任期间修改为“包括从装货港收到货物时起到卸货港交付货物时止的期间”。修改《海商法》第58条第2款的规定，需要扩大范围，直接将港口经营人列入到承运人的受雇人、代理人之列，这样，港口经营人可以直接享受“喜马拉雅条款”带来的责任限制的权利。这两种修改方法，都可以实现修改《海商法》的目的，为以后构建海运履约方制度奠定理论和实践准备工作。

    （四）小结

    综上几种设想，笔者认为均是以后我国在借鉴海运履约方制度时可能会采取的方案，无论是哪一种方案，均需要做到一是对借鉴的法律术语进行科学的、完整的界定，防止再出现《海商法》移植《汉堡规则》实际承运人制度时出现的语义不清和适用范围分歧的问题；二是虽然借鉴并构建了海运履约方制度，但不代表着全方位地，无保留地接受公约的内容，最起码我国可能会在责任限额方面提出保留，规定适合自己国情的责任限额；三是都需要进行合同相对性原则突破的理论积淀和立法实践活动。笔者认为在研究《鹿特丹规则》的前提下，引进公约中包含海运履约方在内的先进性制度是适宜的，也是符合国际航运发展潮流的，这种借鉴可以使中国具有较强的应对国际航运竞争的能力，为发展航运强国奠定基础。